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必须注意的是,这一趋势在我国呈现相反的趋势。

⑧参见李步云主编:《法理学》,经济科学出版社2000年版,第459页。例如,在二元统一人权本质观中,利益与道德内涵如何进一步完善?利益与道德二者之间的关系如何?二者之间关系的发展变化轨迹又将怎样?二者之间的关系最终将走向何方?这是该人权本质观尚有待更为深入阐明之处。

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李步云先生与同时代的大多数法学学者一样,也是沿着权利的路径来认识与理解人权的。整体而言,道德与利益基本上左右上世纪以来权利本质观念的发展历程。如格老秀斯把权利看作道德资格。显然,诸如此类问题无疑需要李步云先生进一步在理论上作出相应的回应、解答或调整。换言之,李步云先生认为人权不仅仅是利益,且要受人们的一定道德观念的支持与认可。

基于对利益之于人权意义内心确信,也意欲以利益为突破口倡导人权观念、传播人权思想,李步云先生的人权思想一直都具有较深的利益痕迹。但从李步云先生的表述与思想逻辑里,笔者认为我们可以得出这么一个结论:义与利存在辩证统一的关系。由此看来,中央政府作为基本法的制定者,也包括进行1999年释法的全国人大常委会,扮演的是自由家长主义的角色。

(50) 由此可见,居留权的概念在宪法理论体系内原本有其一般性,但由于常规的宪制很少形成居留权的争议,所以此概念在宪法学理讨论中是基本缺失的。此类案件才是真正的居留权案件,它要求解释作为授权性条款的第24条第3款,借用前述的美国司法学说,关于居留权的案件才提出了居留权保护程度的问题。(65)其实质上则可以理解为每一位中国公民为了祖国和平统一大业所承担的权利限制和做出的必要牺牲。(29)参见《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第87~88页。

草委会曾讨论过有关此条设置的两种方案:第一种是现行的先确定身份,再授权的方案,第二种则是先通过授权条款进行定义,然后再逐项列举。香港基本法的不同之处在于香港不是独立的主权国家,因此无法运用公民概念,而这也在一定程度上导致了第24条实施的独特性以及对其理论化的困难。

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问题在于,居留权本身是要通过永久性居民身份的确认才能得出的结论,但在香港法院的推理中却不自觉地成为事先预设的前提,控制着法院对第24条的解释过程。就此而言,在庄丰源案中,真正的问题是去解释作为操作性条款的第24条第2款,问题在于庄丰源作为双非子女是否符合第24条第2款第1项的规定,并且由此成为香港永久性居民,而无关居留权的保护程度的问题。从上引意见可以看出,终审法院对第24条第2款和第3款的区分是暧昧不明的,只有对该条加以功能分区的解释,才能从根本上意识到这种区分。首先,学者未能自觉区分居留权案的诉讼目的和法律议题。

事实上,解释基本法并不是根据基本法明确授予筹委会的任务之一。但在提出第24条的功能分区解释后,有关第24条的基本法案件就可以分为两种类型的居留权案件,本文分别称之为为了居留权(for right of abode)的案件和关于居留权(about right of abode)的案件。参见肖蔚云主编:《一国两制与香港特别行政区基本法》,香港文化教育出版社有限公司1990年版,第115页。邓小平在1987年会见基本法草委会时也讲过,将来香港当然是香港人来管理事务,而这些管理香港事务的人应该是爱祖国、爱香港的香港人。

吴嘉玲、吴丹丹姐妹分别于1987年和1989年在内地出生,其父在1976年进入香港,在她们出生时已有香港永久性居民的身份,但不同于张丽华,吴嘉玲姐妹均为婚生子女。而这种限制的正当性,其形式上可以援引香港基本法生成的法治程序,例如七届全国人大三次会议在通过基本法的同时也通过了一个决定,明确宣布基本法是根据宪法按照香港具体情况制定的,因此是符合宪法的。

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例如只有永久性居民才有选举权和被选举权,才有权参与香港本地的政治过程,这种对永久性居民的专属授权并没有违反第25条香港居民在法律面前一律平等。香港回归前,为了缓解1997年后港人内地子女赴港定居的压力,单程证的配额分别在1993年、1995年增至105个和150个,这一配额数量保持至今。

(59)香港在回归后其原有法律是基本不变,而不是完全不变,何况在香港回归前,港英政府的《入境条例》中有关香港永久性居民的定义已经因其抵触基本法,而被宣布无效。虽然庄丰源的诉讼是为了获得与身份连带在一起的居留权,但此案并不构成关于居留权的案件。例如,吴嘉玲姐妹此前并不是香港永久性居民,但在香港回归后就根据该项成为永久性居民。三、两种居留权案件:为了居留权的案件,还是关于居留权的案件 在第24条的功能分区解释得以确立后,两种居留权案件的区别就可以说是水到渠成的结论。然而,法院在解释有关界定永久性居民类别的条款时,则只应参照任何可确定的目的及背景来考虑这些条款的自居……第二十四条第二款界定谁是香港特区永久性居民,而第二十四条第三款则赋予他们居留权。检索基本法全篇即可发现,永久性居民出现在13个条款内,分别是第3条、第24条、第26条、第44条、第55条、第61条、第67条、第71条、第79条、第90条、第99条、第101条、第154条。

(16)在谈到基本法的解释方法时,乔晓阳曾有过非常生动的比喻:全国人大常委会的基本法解释方法,不仅是一种基于立法原意的解释,更是一种体系性的解释,不是把基本法条文看作装在一个筐子内的许多苹果,而是串在一根藤上的许多葡萄粒,是将基本法看作有机的整体。【内容提要】 香港基本法第24条旨在回答,谁、通过何种程序、符合何种条件才能取得香港永久性居民的身份,其主体部分可以分为作为操作性条款的第2款和作为授权性条款的第3款。

主流学说之所以将有关第24条的基本法诉讼通称为居留权案件,原因就在于未能自觉区分规范永久性居民身份的第2款和授予居港权的第3款。就本文的目的而言,法院的实体判决并非最重要的,但还应指出,香港终审法院判定,因为第24条第2款第3项的主干为……所生的……子女,而父母没有结婚并不能否定子女为父母所生的事实,所以《入境条例》以父母婚姻状态来设定子女的法律地位是违宪的,附加了基本法内并无规定的资格要件的要求。

在此基础上,本部分的讨论从树木过渡到森林,回顾自基本法实施以来最具影响力的居留权案件,一个初步的结论就是,绝大多数所谓的居留权案件都并没有提出居留权保护程度的问题,而首先并且主要是关于永久性居民的身份界定问题,而假如这个命题得以确立的话,就可以修正香港终审法院对第24条不加区分的宽松解释路径。居留权的标签来自于诉讼人的目的或动机,但却遮蔽了诉讼提出的法律议题。

虽然领养子女和亲生子女在法律地位上并无区分,都是家庭内的平等一员,但所生的在自然含义上只能是指亲生子女,而不可能扩大解释为包括领养子女。有关第24条的基本法诉讼,由于起因于诉讼人争取居留权的动机,长久以来被统称为居留权案件。辛格案提出的问题是,更短的刑期是否也会中断通常居住并且中止连续七年的计算。相比之下,作为授权性条款的第3款固然重要,但其所授予的居留权是由第2款的操作性条款所限定的,也就是说,居留权是依附于香港永久性居民身份的一项基本权利。

另一方面亦要承认,基于公共利益而对基本权利的限制并不是没有边界的,基本权利的司法保护实际上构成了对基本权利的限制的限制,即审查立法机关对基本权利的限制是否合宪。这种偏离合理与否不能否定对文本的显白解释,但偏离是否合理,也即目前由普通法地区法官担任外援的惯例是否适当,确实构成了一个独立的问题。

简单梳理主要的居留权案件即可发现,有关前三项的争议主要围绕着如何解释第1项的出生的和第3项的所生的,而有关后三项的争议则围绕着如何解释通常居住连续七年以及以香港为永久居住地。而这13次出现又可进一步分为三种类型:第一种是在总则章第3条的初次出现。

前文先后讨论了第24条的功能分区解释以及此视野内两种居留权案件的区分,就是希望探索第24条解释的第三条道路,既不同于人权条款说,也有别于移民管制说。成员准入政策不再成为问题。

(1)香港终审法院认定居留权是一种核心权利,承认这一点,就意味着居留权在基本法的权利体系中是一种优位权利。(57)这个概念的提出参考了桑斯坦教授的现状中立性的讨论,可参见Cass Sunstein, The Partial Constitution(Cambridge, MA: Harvard University Press, 1993). (58)基本法取代了殖民地时代的《英皇制诰》和《皇室训令》,成为回归后香港的宪制性文件,参见陈弘毅:《法理学的世界》,中国政法大学出版社2003年版,第337页。众所周知,全国人大常委会在其释法决定中否定了终审法院的解释,认定第24条第2款第3项与第22条第4款是密不可分的,中国其他地区的人包括第24条第2款第3项定义的港人内地子女。法学者在面对基本法实践应当意识到,基本法是一部具有创造性的杰作,相应的,其理论化的工作也需要有创造性的心态。

同时根据《入境条例》附表一对连续七年的规定:如果非中国籍人申请永久性居民的身份证件,则连续七年应为紧接该人向处长申请香港特别行政区永久性居民身份的日期之前的连续7年,基于以上两项规定,入境事务处依法否决了穆罕默德的身份申请,因为虽然其自1962年起就生活在香港,但他提出身份申请前的连续7年中有4年是被监禁的,不能被视为通常居住于香港。(第二款:操作性条款) 以上居民在香港特别行政区享有居留权和有资格依照香港特别行政区法律取得载明其居留权的永久性居民身份证。

(二)第24条的文本间解释 前文分析是将第24条作为一个自成体系的系统,分析它内部各款的功能及其相互间关系。而且,原旨主义目前正统治着美国最高法院的宪法解释学说,在2008年事关第二修正案的赫勒诉哥伦比亚特区案后,曾有评论者惊呼我们现在都是原旨主义者了。

(18) 在此无须纸上谈兵地复述外国学者的论述,最好的阐释就是对第24条内的永久性居民进行基本的文本间分析。②在吴嘉玲案中,香港终审法院就特别指出:在解释居留权条款时,定要采取一种宽松的取向。

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